（2016）湘10民终2275号
上诉人（原审被告）：陈XX，男，1968年8月5日出生，住湖南省安仁县。
委托诉讼代理人：刘XX，深圳市XX公司推荐的诉讼代理人。
被上诉人：（原审原告）汨罗市XX厂，经营场所汨罗市XX。
负责人：方XX，该厂的经营者。
委托诉讼代理人：江文武，湖南大义律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:湖南XX公司，住所地长沙市雨花区湘府东XX。
法定代表人：全XX，该公司副经理。
上诉人陈XX因与被上诉人汨罗市XX厂（以下简称XX厂）、湖南XX公司（以下简称XX祥XX）建设工程合同纠纷一案，不服湖南省安仁县人民法院（2016）湘1028民初399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈XX及其委托诉讼代理人刘XX，被上诉人XX厂的委托诉讼代理人江文武到庭参加诉讼。庭后，本院对XX祥XX的法定代表人全XX进行了询问，本案现已审理终结。
陈XX上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回XX厂的诉讼请求并由XX厂承担本案一二审诉讼费和财产保全费。事实和理由：一、一审判决认定事实偏颇，主体资格关系模糊，引用证据混乱。1、一审法院认定《安仁县八一西路道路绿化工程协议》的双方当事人是陈XX与XX厂，陈XX是本案适格被告，XX祥XX不是本案适格被告，但在工程款的计算上却又采信施工单位为XX祥XX并由XX祥XX盖章的《安仁县八一西路道路绿化工程乔木球类工程量计算书》，认定事实偏颇，引用证据混乱。2、《安仁县八一西路道路绿化工程协议》约定发包、承包的价款是1,818,818元，剔除陈XX2014年进行养护、补苗等所花费的122,300元，实际工程款只有1,696,518元，陈XX已向XX厂支XX工程款2,084,700元，多XX了388,182元，陈XX与XX厂不存在未XX工程款的事实。二、《安仁县八一西路道路绿化工程乔木球类工程量计算书》明确鉴定施工单位是XX祥XX，与陈XX没有任何关系。郴州XX公司出具的鉴定是陈XX的现场施工员曾X利用工作便利盗送给XX厂的，是非法收集的证据，一审法院予以采信而没有采信《安仁县八一西路道路绿化工程协议》，对证据没有依法审查和合理利用。
XX厂辩称：一、《安仁县八一西路道路绿化工程协议》固然约定了工程量，但双方在实际履行该协议的过程中，受规划、拆迁甚至领导个人喜好的影响，实际工程量不断变化，因此，实际工程量与协议中的数量是不同的，不能以协议约定的工程量作为实际工程量。陈XX所称多XX工程款388,182元明显不合情理。二、工程量计算书经投资单位、施工单位、业主多方确认，具有权威性，涵盖的内容就是《安仁县八一西路道路绿化工程协议》所涉及的内容，并经陈XX聘请的施工人员曾X出庭作证证实，理应作为结算依据，一审法院采纳工程量计算书确定工程量是完全正确的。三、一审法院对麻石路的工程款也是按工程量计算书来确定工程量的，上诉人既然认可了一审法院对麻石路工程量的计算方法，没有理由不认可一审法院对绿化工程量的计算方法。四、XX厂不认可一审法院对“XX祥XX与陈XX没有挂靠关系”这一事实的认定，但不愿陷入讼累并考虑到陈XX是实际施工人而没有上诉。故请求驳回上诉，维持原判。
XX祥XX辩称：一、原判认定事实清楚，适用法律正确；二、陈XX的上诉没有涉及XX祥XX的具体权利义务。请求驳回上诉，维持原判。
XX厂向一审法院起诉请求：判令XX祥XX、陈XX支XX工程款848,617.4元并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年10月18日XX厂与陈XX分别签订了《麻石路沿石供货及安装合同》、《安仁县八一西路道路绿化工程协议》。《麻石路沿石供货及安装合同》约定：由XX厂向陈XX提供甲、乙、丙三种路缘石，规格型号分别为100×12×35cm、100×10×30cm、100×10×15cm，预定数量分别为3600m、4000m、4000m，其中甲型石单价为76元/m，乙型石为55元/m，丙型石为34元/m。XX厂需按陈XX的要求将路缘石，磨成圆角，陈XX按2元/m支XX工资，陈XX负责平整施工场地，配备施工人员及测量员，提供泥沙及水泥。XX厂负责安装甲型路缘石及所有路缘石的运输、装卸，保证质量不能出现安全事故。合同对验收标准、方法、结算方法及期限，违约责任等均作了约定。其中结算方式为：合同签订后，陈XX预XX30,000元作为定金，每次货到现场验收数量后，支XX石材款、运输费、卸车费。安装人员到场后一个星期支XX生活费。安装完毕，陈XX验收后人工费部分XX清90%，经业主竣工验收后，达到验收标准，再XX剩余的10%人工费。《安仁县八一西路道路绿化工程协议》约定：陈XX将安仁县八一西路道路改造工程承包给XX厂施工，双方对工程内容、工程期限、承包方式、工程款支XX方式、工程维修、违约责任均作了约定，其中工程款支XX方式和时间为：合同签订后，陈XX预XX工程款80,000元；在施工过程中施工人员的生活费及树苗运输按期次支XX，每种完一批后支XX前一次的树苗款；绿化工程施工全部完成后，支XX工程总价款的70%；整个工程竣工并验收合格后XX至总价款的80%；工程质量保修金为工程总造价的20%，保修期为一年，期满后一星期内返还。其中花木品种的单价与规格情况如下（见附表）
序号品种合同规格预定数量（株）合同价（元）业主签订确认数量（株）按合同价计费（元）1金叶女真冠30-35cmXXX.52132XXXX0162含笑球冠100-120cm24885.550XXXX7503花石榴径5cm12096.520XXXX3004十大功劳冠25-30cm537701.2188XXXX2405木槿径5cm342166XXXX9686樱花径5cm333139XXXX1877红桎木球100-120cm197XXXX21208杜英径10cm2151XXXX80809香樟12cm169XXXX3549010黄花槐6cm282107.528XXXX0422.511阴香12cm111XXXX2397612四季桂25-35cm506770.7112XXXX01813栾树12cm154XXXX18018414桂花8cm140XXXX420010015龟甲冬青100-120cm54115XXXX260616海桐球100-120cm859107XXXX86017杜鹃30-35cm716741.25137XXXX2002.518红继木30-35cmXXX.77160XXXX59419山茶球100-120cm744139XXXX13820红叶李5cm462139XXXX1821广玉兰径10cm158XXXX19953222碧桃径5cm40115XXXX30023红枫径5cm2122XXXX389724紫薇径5cm207XXXX011704025杜鹃球冠100-120cm488148XXXX44826马尼拉㎡2110.85.52110.811609.427银杏10cm339XXXX361800合计XXX.4
合同同时补充了以下条款：1、树苗变更的桂花树（8cm规格）单价按1150元/株成活计算，增加银杏树（10cm规格）单价按900元/株成活计算，前面所订树苗价格不变，总工程量按实际所栽树苗数量计算总价。工程完工一个月内办理结算，工程在二个月之内必须完成绿化栽种。2、陈XX提供一台水车给XX厂，司机和洒水由XX厂负责。3、陈XX支XXXX厂800,000元完成路缘石和绿化工程，其中十月份底XX300,000元（合同签定XX80,000元，月底XX220,000元），以后按工程进度快慢支XX工程款。上述两合同签订后，XX厂依约对涉案工程进行了施工，并于2013年底完工。陈XX2014年期间对绿化工程进了养护、补苗，2013年12月30日业主安仁县工业园区管理委员会对工程量进行了确认，其中甲式路缘石为294m（规格为100×12×35mm），丙式路缘石为10190.5m(规格为100×10×15mm，其中有4800m不是XX厂告完成的工程量)，乔木珠类、草皮类等工程量（见附表）。按照合同约定路缘石总价款为318,821.5元（294×76=22,544元,5390.5×34=183,277元），乔木珠类、草皮类工程总价款为2,719,896.4元，合计为2,925,517.4元。事后，XX厂与陈XX于2016年1月3日对已XX工程款及2014年绿化、洒水护养、补苗、草皮进行了核对清算，其中已XX工程款为2,084,700元，2014年陈XX花费绿化工程的养护、补苗费用为122,300元。双方因对工程量计算及后期绿化工程养护补苗费用承担产生分歧，未对涉案工程量价款进行结算，XX厂遂提起本案诉讼。
安仁县八一西路道路改造工程系安仁县XX公司与安仁县工业园区管理委员会于2011年7月28日签订的BT模式项目。2011年8月4日安仁县XX公司与XX祥XX签订了资质挂靠协议。XX祥XX成为了该项目的承包人。该项目先期实际施工人为耒阳市XX公司。2013年7月29日，耒阳市XX公司、安仁县XX公司与陈XX经业主安仁县工业集中区管理委员会、安仁XX公司同意，将未完工程转包给陈XX承包施工，陈XX仍以XX祥XX名义对工程进行了施工。
一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷。争议的焦点为：一、XX祥XX、陈XX是否是本案适格的被告；二、XX祥XX、陈XX是否需要支XXXX厂的工程款，需支XX多少工程款，工程欠款利息应如何计算。
对争议的焦点，一审法院评判如下：
一、XX祥XX、陈XX是否是本案适格的被告。XX祥XX仅与安仁县XX公司签订了资质挂靠协议，未与陈XX签订任何协议，且XX厂亦没有举证证明XX祥XX与陈XX存在任何委托关系，XX厂应承担举证不利的责任。故不能认定XX祥XX为合同一方当事人。XX厂与陈XX所签订的两份合同是双方当事人的真实意思表示，合法有效，当事人应当依约履行各自的义务。因此，陈XX是本案适格的被告，XX祥XX不是本案适格的被告。
二、XX祥XX、陈XX是否需要支XXXX厂的工程款，如需支XX，应支XX多少工程款，工程欠款利息如何计算。根据XX厂与陈XX签订的《麻石路沿石供货及安装合同》、《安仁县八一西路道路绿化协议》，两份合同对用材的单价、XX款方式均有约定，双方争执的是对涉案项目工程量的确认。上述两份合同对施工地点、施工范围、工程量与业主签证单施工范围、项目相符，完成工程量且已通过业主确认。一审法院认为，涉案工程应当以业主签证的工程量为准，因此陈XX认为涉案工程价款未结算，不能以工程量签证单为依据来结算工程量的抗辩意见不予采纳。XX厂完成的甲型路缘石为294m，丙型路缘石为5390.5m，绿化工程项目完成工程量（见附表），根据双方合同约定单价，结算总工程价款为2,925,517.4元。至于XX厂认为在路缘石安装合同中有390m路缘石进行维修单价为20元/m，仅有证人曾X的证言为证、无工程签证单佐证，一审法院认为证据单一，故不能认定。关于陈XX在2014年期间对涉案绿化项目进行养护、补苗等花费122,300元，XX厂与陈林XX签订的《安仁县八一西路绿化工程协议》第六、七条已约定，原告应对绿化项目负责保修、保养，保修期为全部工程交XX并从验收合格之日起顺延一年。工程签证单上验收签证时间为2013年12月30日，因此2014年陈XX所花费的养护、补苗费用应由XX厂承担。陈XX提出漏记50,000元工程款，但未提出足够证据证实，应当承担举证不利的责任。故陈XX未XXXX厂的工程款应为718,517.4元（2,925,517.4-2,084,700-122,300=718,517.4元）。关于XX厂要求支XX利息的计算时间，因XX厂与陈XX对工程价款未结算，应按XX厂向法院起诉日期为准。因对拖欠工程款利率双方均未约定，一审法院认为应按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。至于XX厂要求XX祥XX承担支XX工程欠款的责任，缺乏事实依据，一审法院不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼的证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定判决如下：“一、被告陈XX在本案判决生效后十五日内支XX原告汨罗市XX厂工程款718,517.4元及利息。（利息从2016年4月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止）；二、驳回原告汨罗市XX厂的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给XX金钱义务应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支XX迟延履行期间的债务利息。案件受理费12,286元，财产保全费5000元，合计17,286元。由原告汨罗市XX厂负担2686元，被告陈XX负担14,600元。”
二审中，当事人没有提交XX的证据。本院查明，业主安仁县工业园区管理委员会确认乙式路缘石10190.5m，其中4800m不是XX厂完成的。对一审法院认定的其他事实，本院予以确认。
本院认为，本案为建设工程合同纠纷，争议的焦点在于：一、本案案涉工程款为多少即如何确定案涉工程的工程量；二、应由谁向XX厂支XX工程款；三、XX厂一审提交的证据是否合法收取即工程量计算书的获取是否合法。
XX厂与陈XX于2012年10月18日签订了《麻石路沿石供货及安装合同》、《安仁县八一西路道路绿化工程协议》两个合同并对相关工程进行了施工。其中，虽然一审法院将乙式路缘石计算为丙式路缘石并将《麻石路沿石供货合同》所涉工程款计算为318,821.5元，但双方均对此表示无异议，因此，本院对该工程款认定为318,821.5元。《安仁县八一西路道路绿化工程协议》所涉的道路绿化工程作为市政工程，实际工程量在实际施工过程中随规划等因素的影响而产生变化，XX厂也对工程进行了实际施工，且《安仁县八一西路道路绿化工程协议》补充条款第一条约定“总工程量按实际所栽树苗数量计算总价”，因此，依协议约定的单价和实际工程量确定工程款更为合理，本院对陈XX应按1,818,818元结算道路绿化工程款的主张不予支持。《安仁县八一西路道路工程乔木球类工程量计算书》、《安仁县八一西路道路工程灌木类工程量计算书》、《安仁县八一西路道路工程草皮类工程量计算书》虽显示的施工单位是XX祥XX，但经施工单位、投资单位、业主单位签字盖章确认，陈XX亦未提交证据证实郴州XX公司出具的鉴定等是曾X利用工作便利盗送给XX厂的，结合陈XX将工程从安仁县XX公司处转包过来后仍以XX祥XX的名义施工并结算的事实，本院认定上述工程量计算书系合法获取的证据，可以作为确定工程量的依据。因此，《安仁县八一西路道路绿化工程协议》的工程款应按协议约定的单价和实际工程量计算为2,719,896.4元，陈XX应向XX厂支XX的总工程款为3,038,717.9元（318,821.5元2,719,896.4元），一审法院计算为2,925,517.4元虽有误，但因XX厂未提出异议，本院确定陈XX应向XX厂支XX的总工程款为2,925,517.4元，扣除陈XX2014年为绿化工程养护补苗花费的122,300元及已XX工程款2,084,700元，陈XX尚欠XX厂工程款718,517.4元（2,925,517.4元-122,300-2,084,700元）。因此，本院对陈XX要求驳回XX厂诉讼请求的主张不予支持。
陈XX在法庭辩论结束终结前未对XX祥XX提出诉讼请求，因此，本院对XX祥XX应否向XX厂承担支XX工程款的责任不予评判，本案尚欠工程款应由陈XX支XX。
综上所述，陈XX的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10,985元，由陈XX负担。
本判决为终审判决。
审判长何XX
审判员杨爱华
代理审判员李敏
二〇一七年二月二十日
书记员楚XX
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。